2020 yılına girilmekle birlikte Çin’de Corona Virüsü Hastalığı (CoViD-19) olarak başlayan salgın, Avrupa ve diğer kıtalara yayılmış, ülkemizi de önemli ölçüde etkilemiştir.
Salgın halkımızın sağlığını ciddi ölçüde tehdit ettiği için çeşitli önlemler alınmaktadır. Bu önlemlerden haliyle ticari hayatımızı, mahkemelerin çalışmasını ve mevcut sözleşmelerin geleceğini etkilemektedir.

CoviD-19 salgını ve salgının yayılması ihtimali, mevcut sözleşmelerin taraflarının yükümlülüklerini yerine getirmeleri konusunda engeller yaratabilir. Bu engeller sonucunda da sözleşme edimlerinin ifa edilmemesi nedeniyle davaların açılması, sözleşme hükümlerinin uygulanabilirliğinin ortadan kalkması, özellikle de sözleşmenin yeni oluşan duruma uyarlanması ile sözleşmelerin sürdürülebilirliği gibi sorunlar ortaya çıkabilir.

Salgın hastalık, insandan insana bulaştığı için, geniş bir coğrafi alana yayıldığı için, bu konuda alınan önlemler ticaret hayatında kısıtlamalar getirdiği için “mücbir sebep” sayılacağı konusunda şüphe yoktur.

Sözleşmenin kurulmasından sonra içerdiği şartlarda önemli değişiklikler meydana gelebilir. Bu değişiklikler, sözleşmenin kurulduğu anda tarafların göz önünde tuttukları şartlardan oldukça farklı olabilir. Sözleşmenin kurulduğu an ile ifa anı arasındaki şartlardaki fark bir ifa güçlüğü olarak karşımıza çıkmaktadır. Özellikle kira, hizmet gibi sürekli borç ilişkisi kuran sözleşmelerde ve eser sözleşmesi gibi uzun süreli sözleşmelerde bu ihtiyaç ortaya çıkabilir. Bu durumlarda sözleşmenin kuruluş ve ifa anlarında, birbiriyle çelişen gerçekler, edimler arasında sonradan ortaya çıkan değer eşitsizlikleri uyumlu hale getirilmeli ve dengelenmelidir.

Borçlar hukukunda bu konuda uygulanacak olan temel ilke pacta sunt servanda (ahde vefa) ilkesidir. Bu ilkeye göre borçlu sözleşme ile bağlı olup, şartlar kendi aleyhine ağır bir şekilde değişse bile, edimini aynen ifa etmelidir. Bu ilke şartların ağırlaşmış olmasına rağmen borcun aynen ifa edilmesinin beklenmesi nedeniyle borçlu aleyhine adil olmayan bir durum yaratabilir. Özellikle, savaş, isyan, terör, kıtlık, deprem, doğal afet, ağır enflasyon veya salgın hastalık gibi mücbir sebep hallerinde, borçlu tarafından öngörülemeyen, karşı konulamayan olayların olumsuz etkisinin sonuçlarına sadece borçlunun katlanmasını beklemek taraflar arasında eşitlik ilkesini bozar.

Bu durumda gündeme gelecek olan ilke clausula rebus sic stantibus ilkesidir. Bu ilkeye göre şartlar değişmişse, borçlunun ifa yükümlülüğü de ya içeriği ya süresi itibarıyla değişmeli, böylece edimler arasındaki dengenin yeniden kurularak, somut sözleşme adaletinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Türk Borçlar kanunu, hukuk teorisi ve yargı kararları, sözleşme şartlarının önemli ölçüde değişmesi, işlem temelinin kısmen çökmesi halinde, adalet ve dürüstlük kurallarına dayanarak sözleşmenin uyarlanmasını kabul etmektedir. TBK md. 138 “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığını taşır ve Türk hukukunda uyarlamayı düzenleyen başlıca hükümdür. Bu hükme göre: “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır”.

TBK md. 480/2 de eser sözleşmesinde uyarlamayı özel bir hüküm olarak düzenlemiştir. Bu hükme göre: “Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir”.

Clausula rebus sic standibus kuralı sözleşmenin uyarlanmasını ifade eder. Uyarlama sonucunda sözleşmenin içeriği değiştirilebilir ya da sürenin uzatılıp kısaltılmasına karar verilir. Sözleşmenin zamanından önce feshi de hukuki niteliği itibarıyla sözleşmenin süresinde yapılan bir değişikliktir.

Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması, tarafların sözleşmede koyacakları kurallarla veya kanunda mevcut kurallarla gerçekleştirilebilir. Akdi veya kanuni kurallar mevcut değilse, hâkim de uyarlama yapabilir. Hâkimin düzenleyici kurallarla yaptığı uyarlama gerçekte, hâkim tarafından boşlukların doldurulması anlamına gelip, hâkimin önüne gelen somut olay için bizzat koyduğu kurallar ile sözleşmeyi uyarlaması gerçek anlamda uyarlama sayılır.

İradi (akdi) uyarlama: Taraflar sözleşme özgürlüğü ilkesi gereğince yapmış oldukları sözleşmede, önceden açık veya kapalı olarak şartların değişmesi halinde uygulanacak kuralları belirleyebilirler. Taraflar, sözleşmede değişen şartlar hakkında olumlu veya olumsuz uyarlama kuralları öngörmemişlerse, sözleşmede uyarlama boşluğu söz konusu olur.

Kanuni uyarlama: Türk Borçlar Kanunu, kanuni uyarlamayla ilgili genel bir hüküm içermez ancak, bazı sözleşmelerde değişen şartlar ve uyarlama hakkında olumlu veya olumsuz bazı uyarlama kuralları mevcuttur. Kanundaki olumlu kurallar, sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını öngörür. Türk Borçlar Kanunu’nda sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmeleri vadesinden önce haklı nedenlerle fesih imkânı düzenleyen hükümler, bu tür kurallara örnek gösterilebilir (TBK. Md. 331; 369; 617). Bu hükümler sözleşmedeki hak ve borçların içeriği ile ilgili olmayıp, sözleşmenin süresinde değişiklik getiren hükümlerdir. Bu hükümler, kıyas yolu ile ödünç, saklama ve ölünceye kadar bakma akitlerine de uygulanır.

 Kanunda yer alan olumsuz kurallar ise, sözleşmede şartlar değişmiş olsa bile, sözleşmenin değiştirilmeden aynen geçerli olacağını öngören kurallardır. TBK md. 307, 575’te öngörülen hallerde kanun koyucu uyarlamayı açıkça yasaklamıştır. Ancak mücbir sebep halleri bu kuralın istisnasını oluşturmalıdır.

TBK md. 138’de aşırı ifa güçlüğü durumunda genel olarak, TBK md. 480/2’de ise eser sözleşmesinde özel olarak uyarlama ile ilgili iki önemli hüküm mevcuttur. Bu hükümlere göre, sözleşme kurulurken öngörülemeyen veya öngörülmesi beklenilemeyen ya da öngörülüp de sözleşmede düzenlenmeyen durumlar, ifayı engeller veya çok güçleştirirse, borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün değilse veya karşı taraftan beklenemiyorsa, sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kuralları gerektiriyorsa, özellikle sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Yargısal uyarlama: Sözleşme veya kanunda uyarlama kuralları yoksa, hâkim, uyuşmazlık halinde bu boşluğu doldurmak ve sözleşmeyi değişen şartlara göre kendi koyduğu hukuk kuralları ile uyarlamak zorundadır. Gerçek anlamda uyarlama bu tür uyarlama olup, şartları şöyle sıralanabilir:

Geçerli olarak kurulmuş sözleşmede uyarlama boşluğu bulunmalıdır. Sözleşmede iradi ve kanuni uyarlama kuralları mevcut olmamalıdır.

Hâkim, uyarlama boşluğunu doldururken, TMK md. 1/1’e göre önündeki somut olayı çözmeye yönelik hukuk kuralı yaratmalıdır. Hâkim kural yaratırken, TMK md. 2’de düzenlenmiş olan, dürüstlük kuralını esas almalıdır. Bu kural çerçevesinde hâkim, tarafların farazi sözleşme iradelerini araştırmalı, tespit etmeli ve buna göre sözleşmeyi değişen şartlara uyarlamalıdır.

Uyarlamayı engelleyen bir durum olmamalı, uyarlama isteyen taraf kusurlu olmamalıdır. Sözleşme şartlarındaki değişiklik öngörülebilir nitelikte olmamalıdır (TBK md. 138; 480/2). Sözleşmenin uyarlanmasını gerekli kılan şartlar, sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşen olaylara dayanmalı, ayrıca hâkimden, uyarlama talebinde bulunan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada bu olayları öngörmemiş, öngörmesi de beklenmemiş bulunmalıdır. Uyarlama talebinde bulunan taraf, şartların değişmesine kendi davranışıyla sebep olmamış, kusurlu davranmamış olmalıdır. Edimler arasındaki denge, önemli ölçüde değişmemiş veya ifa güçlüğü aşırı derecede ağırlaşmamışsa, hâkim uyarlamaya karar veremez.

Edimler henüz ifa edilmemiş veya çekince konularak ifa yapılmış olmalıdır.

Sonuç:

Tahmin edileceği üzere, sözleşmenin sona ermesi özellikle uzun süreli sözleşmeler bakımından her zaman en ekonomik çözüm olmayacaktır. COVID-19 ile ilgili risk azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında sözleşme taraflarının menfaatinin sözleşmenin devamı yönünde olduğu birçok sözleşme mevcuttur. Bu nedenle sözleşmenin uyarlanmasının düzenlendiği TBK m. 138 hükmü imkânsızlık (hiç ifa etmeme), temerrüt (zamanında ifa etmeme) ve gereği gibi ifa etmeme şeklinde sınıflandırılan sözleşmeye aykırılık hallerinde öngörülen hukuki çözümlere göre daha uygun bir çözüm sunabilir. Her edimin özellikle de para borcunun imkânsızlaşmadığı da göz önüne alınırsa olayların çoğunda ifanın aşırı güçleşmesinden bahsetmek daha doğru olabilir. Bu nedenle TBK m. 136’nın uygulanamadığı durumlarda TBK m. 138 elverişli bir çözüm sunacaktır. COVID-19 nedeni ile edimin ifasının güçleştiği birçok sözleşme ilişkisi şimdiden mevcuttur. TBK m. 138’de uyarlama hâkim tarafından gerçekleştirilecektir. Bu nedenle, TBK md. 138’in uygulanması ihtimali dışarıda bırakılmak istenmiyorsa edimlerin ifasının mutlaka çekinceli olarak yapılması gerekir.

İfası mümkün olan bir borcun ifa edilmesi ahde vefa ilkesinin gereğidir ancak aşırı ifa güçlüğü ile ilgili TBK m. 138 sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması imkânını tanımıştır. COVID-19, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkabilecek öngörülemez, olağanüstü değişiklik sayılabilir ancak her sözleşme ilişkisindeki etkisi her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir. Örneğin, gıda sektöründe salgının olumsuz etkisi çok değildir, ancak eğlence, gastronomi ve kozmetik sektöründe kesinlikle aşırı ifa güçlüğü yarattığı söylenebilir. İnşaat sözleşmesinde salgın hastalık nedeniyle hükümet tarafından alınan tedbirler, aşırı ifa güçlüğüne neden olabilir. Burada göz önüne alınması gereken husus, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü değişikliğin “sözleşmeye etkisinin öngörülemezliği”dir. Bu etkiyi öngöremeyen ve kendisinden ifanın dürüstlük kuralı uyarınca beklenemediği sözleşmenin mağdur tarafı, sözleşmenin uyarlanması hakkına sahip olabilir ve bunu halimden talep edebilir.

Hâkim, kendi koyduğu kurallara göre uyarlama yaparken ya sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına, mesela, satış, eser veya kira bedelinin artırılmasına, sözleşme süresinin uzatılmasına ya da kısaltılmasına ya da sözleşmenin zamanından önce feshine veya aynen muhafaza edilmesine karar verir. Hâkim bunlardan birine karar verirken tarafların talepleri ile bağlıdır.

Hâkim, sözleşmeyi değişen şartlara uyarlamaya karar verirse, her iki tarafın menfaatini göz önünde tutmak şartıyla sözleşmenin amacına en uygun düşen uyarlama şeklini seçmelidir.

Av. Prof. Dr. Arzu Oğuz

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

Oğuz Hukuk Bürosu Kurucusu